الاشتراط وثالثة على نحو الهبة أما الصورة الأولى فتحرم تكليفا ووضعا ولا بدّ من ردها إلى مالكها لو أخذها ولو تلفت يكون الاخذ ضامنا لقاعدة ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده وأما الصورة الثانية فان صدق عنوان الرشوة يحرم الأخذ ولكن لا وجه للضمان إذ غايته ان الشرط الواقع في ضمن العقد فاسد والشرط الفاسد لا يفسد لكن الظاهر أنه لو قلنا بحرمة الأخذ يتحقق الضمان للقاعدة المقررة ولقاعدة اليد في فرض التلف ولقاعدة الإتلاف في فرض اتلافه هذا في العقد المحاباتي وأما لو اشترط اعطاء شيء في مقابل الحكم يكون الأخذ حراما اما لصدق عنوان الرشوة واما لصدق اجر القاضي ومع الحرمة لا يكون مملوكا للآخذ فبمقتضى قانون على اليد يكون الأخذ مقتضيا للضمان وأما إذا كان على نحو الهبة والهدية فمع عدم صدق عنوان الرشوة لا يكون الأخذ حراما ويصير ملكا للآخذ ولا مجال للضمان وأما مع صدق عنوان الرشوة يكون الأخذ حراما لكن لا دليل على الضمان فان ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده كما أن قاعدة على اليد لا تقتضي الضمان لأن اعطاءه مجاني ومثلها قاعدة الإتلاف وصفوة القول إن عمدة دليل الضمان في باب التلف والإتلاف السيرة العقلائية الممضاة ولا سيرة في مورد الإعطاء المجاني فلاحظ . ثم إن الماتن قدس سره تعرض ل‍ ثلاثة فروع في اختلاف الدافع والقابض : الفرع الأول : انه لو ادعى الدافع انها هدية ملحقة بالرشوة في الفساد والحرمة وادعى القابض أنها هبة صحيحة لداعي القربة أو غيرها احتمل الشيخ تقديم الأول واستدل عليه بأن الدافع أعرف بنيته . ويرد عليه انه لا دليل على تمامية هذه القاعدة على نحو الإطلاق بل يختص الدليل بموارد خاصة كالحيض والطهر والعدة واستدل ثانيا باصالة الضمان إذا كانت الدعوى بعد التلف ولا يخفى انه لا اثر للدعوى إذا كانت بعد التلف إذ لا يتحقق الضمان بالتلف قطعا أما على تقدير كونها هبة صحيحة فظاهر وأما على تقدير كونها هدية ملحقة بالرشوة فلان ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن